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DECLARADO NULO EL AVAL PRESTADO POR UNOS PADRES EN LA HIPOTECA DE SU HIJO

EL JUZGADO DECLARA ABUSIVO, Y POR LO TANTO NULO, EL AVAL QUE UNOS PADRES "PRESTARON" A SU HIJO EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SOLICITADO POR ÉSTE.

Ha sido el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián el que ha declarado nulo el aval solidario que los padres otorgaron a favor de sus hijos en un contrato de préstamo hipotecario.

Según este Juzgado, la cláusula por la que se acordó el aval es abusiva a la luz de lo previsto por los artículos 8 y 9 de la Ley  de Condiciones Generales de la Contratación, puestos en relación con la Disposición Adicional 1ª, apartado 18, de la misma Ley, por no respetar el justo equilibrio de las prestaciones entre las partes contratantes.

Señala el Juez que el préstamo hipotecario ya estaba garantizado con una hipoteca que cubría el importe a devolver por el préstamo, por lo que al concurrir esa garantía hipotecaria con el aval de los padres se sumaban y superponían dos garantías, ya que el aval otorgado por los padres es solidario, lo que significa que el Banco (en este caso Kutxabank), en el caso de impago, podía ir indistintamente contra los padres o contra los hijos.

Esta declaración de nulidad por abusiva supone, en la práctica, la anulación de ese aval, con la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario, lo que se traduce en la posibilidad de que los acreedores hipotecarios que estén en la misma situación puedan instar la misma acción judicial o, incluso, que los procedimientos de ejecución hipotecaria que se encuentren en marcha, en los que se esté ejecutando la hipoteca contra los avalistas de los prestatarios (normalmente los padres) se paralicen o incluso lleguen a declararse nulos, al basarse en una cláusula igual y potencialmente nula.

NOTA DE NUESTROS ABOGADOS: Lo que los consumidores medios entendemos como "aval" no es más que la figura legal de "la fianza" a la que se refieren los artículos 1822 y siguientes de nuestro Código Civil.

En principio, y según el artículo 1822, "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste". Es decir que, en principio, y como el común de los consumidores más o menos sabe, al "dar un aval", esto es al constituirse la fianza, el que avala (afianza) pagará en el caso de que el avalado (afianzado) no lo haga. Es más, como señala el artículo 1830 (siempre hablando del Código Civil), el fiador (el avalista) no puede ser compelido (obligado) a pagar al acreedor (en este caso el Banco) sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor. Es lo que se conoce como "beneficio de excusión", y se traduce en el derecho que tiene el fiador (el avalista) de negarse a pagar la fianza si antes no se ha ejecutado la deuda contra todos los bienes del deudor (es decir, si antes no se ha intentado cobrar la deuda, por ejemplo, embargando todos los bienes de, en este caso, los hijos -léase nóminas, vehículos u otros bienes muebles, otras fincas, etc-).

Y esta es la creencia que tienen la mayoría de los avalistas (fiadores) cuando firman como tales, como avalistas en las hipotecas de sus hijos u otros familiares: que primero se embargará al hijo o familiar avalado y, cuando ya no haya con lo que pagar, se irá a por los padres o avalistas (lo que "técnicamente" se conoce como el "beneficio de orden", que supone que la Caja de Ahorros o el Banco ha de respetar el orden de "atacar" primero al patrimonio del deudor principal y después el patrimonio de los avalistas).

Sin embargo la práctica habitual (por no decir en el cien por cien de los casos) es que las Cajas de Ahorros y los Bancos (como es el caso que nos ocupa -Kutxabank-), al confeccionar las escrituras de hipoteca "con aval", señalen en la misma que el aval otorgado por los padres (en este caso) sea solidario, lo que en la práctica significa que, en el caso de que el avalado no pague el préstamo, el Banco puede atacar a cualquiera de los familiares, tanto al deudor principal como a cualquiera de los avalistas. Como hemos dicho al principio, el aval, por regla general,  no es solidario, salvo que se exprese lo contrario en la escritura (es decir, salvo que se señale que sí lo es, y así lo acepten las partes); y eso es lo que hacen los Bancos y Cajas de Ahorros, fijar el carácter solidario de ese aval, sin explicar ni al deudor principal ni a los avalistas las consecuencias jurídicas de dicha solidaridad.

Es más, incluso se añade en las escrituras que los avalistas renuncian a  otra figura prevista en nuestro Código Civil, cual es el beneficio de orden (al que antes hemos hecho referencia) y el beneficio de división. El beneficio de orden, como hemos dicho anteriormente, es el beneficio por el que el Banco ha de respetar un orden a la hora de ejecutar la hipoteca (primero contra el deudor principal y luego contra los avalistas); y el beneficio de división supone que, si hubiera dos o mas fiadores (lo que suele ocurrir cuando el aval lo otorgan los padres del hipotecado), a la hora de atacar a esos fiadores la deuda habrá de ser dividida entre ellos por partes iguales. La renuncia a este segundo beneficio, el de división, supone que, a la hora de atacar a los fiadores, el Banco puede ir contra cualquiera de ellos reclamándole el total de la deuda.

Todos estos matices tienen una gran trascendencia a la hora de conceder un aval, y, sin embargo, no son explicados correctamente a los avalistas.

Y todos estas figuras son de aplicación para cualquier tipo de "aval", ya sea para el "aval" (técnicamente fianza) otorgado a quien solicita un préstamo personal, ya sea para el "aval" otorgado a quien solicite un préstamo hipotecario.

El "quit de la cuestión" en el asunto concreto al que ahora nos estamos refiriendo (y extrapolable a todos o la mayoría de los "avales" concedidos en préstamos hipotecarios) es que los préstamos hipotecarios, por sí, ya están garantizados con un bien concreto, con un inmueble. En el supuesto de que el deudor no pague, el Banco, mediante un proceso especial (de ejecución hipotecaria), podría atacar ese inmueble para satisfacer la deuda. Es más, incluso si el valor del inmueble no fuera suficiente para satisfacer la deuda, el Banco podría seguir atacando el resto de bienes del deudor (vehículos, otros inmuebles, nómina, etc) hasta satisfacer totalmente la deuda. 

Por lo tanto, en estos casos de préstamos hipotecarios, el que el Banco configure el "aval" otorgado por los padres como un "aval" solidario supone, como señala el Juzgado de San Sebastián, que se sumen y superpongan dos garantías: la garantía real o hipotecaria que supone el inmueble hipotecado, y la garantía personal de los avalistas. Y es en esta superposición de garantías donde radica la nulidad de esta cláusula, por contravenir, según el Juzgado, lo dispuesto en el apartado 18 de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, es decir por suponer una imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

Pero, para que esta cláusula sea declarada abusiva y, por lo tanto, nula, no basta con que suponga esa imposición desproporcionada de garantías, si no que además ha de ser una cláusula no negociada individualmente, lo que el Juzgador entiende que también se da en este caso. Y entiende que, efectivamente, es una cláusula no negociada individualmente porque, según sus propias palabras "si se firma una fianza, aval o garantía, un consumidor medio razonablemente bien informado creerá que tendrá que responder en caso de que no lo haga el otro, el deudor principal (...) de forma que, si se hubiera realmente negociado de forma leal y equitativa esta cláusula, no es fácil presumir que se hubieran aceptado por los avalistas las renuncias a sus derechos de excusión, división y orden, renuncia que colocan al que se cree avalista en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin percibir las contraprestaciones de aquel". Señala el juzgador que "el deudor principal, al menos, dispone del importe del préstamo, pero el fiador no obtiene ninguna prestación a cambio de comprometer la totalidad de su patrimonio en responder de la deuda ajena"; y que "el consumidor, con su renuncia, queda en una situación jurídica menos favorable de la que sería razonable suponer, atendida la existencia de un deudor principal y un refuerzo de las garantías mediante la hipoteca". 

Por todo ello el Juez considera que, efectivamente, es imposible que esta cláusula haya sido "negociada individualmente" (pues jamás los avalistas habrían aceptado estas condiciones), y que, al no haber sido negociada individualmente, y al darse en ella la circunstancia prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, es una cláusula abusiva y, por lo tanto, nula.

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